Το νομοσχέδιο για τη διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών και η επ’ αυτού κριτική

295

Του Χρήστου Γκουγκουρέλα**

Ο πολιτικός βίος μιας χώρας αναδεικνύει σχεδόν πάντα περιστάσεις κατά τις οποίες με νομοθετικές πρωτοβουλίες ρυθμίζονται ζητήματα πολιτικοκοινωνικής επικαιρότητας και δη πολλές φορές τέτοια που έχουν να κάνουν αφενός με την προστασία της ίδιας της εθνικής υπόστασης και αφετέρου με αυτό καθεαυτό το βάθος και την ποιότητα της δημοκρατικής λειτουργίας του πολιτεύματος.

Το ήδη τεθέν σε δημόσια διαβούλευση νομοσχέδιο της κυβέρνησης για τη ‘‘διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, την κυβερνοασφάλεια και την προστασία προσωπικών δεδομένων πολιτών’’ (http://www.opengov.gr/ministryofjustice/?p=16477) είναι eo ipso ένα πολύ σημαντικό νομοσχέδιο διότι όχι μόνο αποτελεί ολική τομή στο υφιστάμενο πλαίσιο αλλά και διότι συνιστά την εκ των πραγμάτων ‘‘απάντηση’’ της κυβέρνησης στο ζήτημα των τηλεφωνικών υποκλοπών που απασχόλησε πρόσφατα (και συνεχίζει να απασχολεί) την πολιτική ζωή του τόπου.

Έχοντας, λοιπόν, ως νοητική αφετηρία τα οριζόμενα στο άρθρο 19§1 του Συντάγματος, ότι δηλαδή ‘‘Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων’’, μπορούν να επισημανθούν, έστω αδρομερώς, τα εξής για το κανονιστικό περίγραμμα του νομοσχεδίου:

Η συγκέντρωση της δυνατότητας κίνησης άρσης του απορρήτου μόνο από την Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών (ΕΥΠ) και τη Διεύθυνση Αντιμετώπισης Ειδικών Εγκλημάτων Βίας της Ελληνικής Αστυνομίας (ΔΑΕΕΒ) εκλαμβάνεται ως ξεκάθαρη πλέον φορμαλιστική τυποποίηση του νομικού πλαισίου και απόλυτος προσδιορισμός του θεσμικού ρόλου των εμπλεκόμενων οργάνων. Οι δε τομές στο λειτουργικό status και τη γενικότερη οργάνωση της ΕΥΠ συνιστούν αναβάθμισή της και εκσυγχρονισμό της αντίληψης σχετικά με το τι αυτή πρέπει να προσφέρει στην ελληνική πολιτεία και τι πρέπει να αναμένει από αυτήν ο Έλληνας πολίτης.

Η εισαγωγή πρόσθετων δικανικών φίλτρων στην περίπτωση της άρσης του επικοινωνιακού απορρήτου είναι ενισχυτική θεσμική θωράκιση και πρόσθετη πολιτειακή εγγύηση ως προς τα περιθώρια της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ στο να περιορίσουν τις συγκεκριμένες συνταγματικές ελευθερίες (ελευθερία έκφρασης, δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή και απόρρητο των επικοινωνιών) του έλληνα πολίτη. Πλέον, σε συνέχεια της πράξης νομοθετικού περιεχομένου του περασμένου Αυγούστου, για την πολυσυζητημένη άρση θα απαιτείται πέρα από την αρχική διάταξη του καθ’ ύλη αρμόδιου υπηρεσιακού εισαγγελέα και η σύμφωνη γνώμη του εισαγγελέα του ΑΠ, γεγονός που παγιώνει μια πρόσθετη δικανική δικλείδα στη διαδικασία της άρσης.

Η επί της ουσίας επαναξιολόγηση της ποινικής απαξίας των αδικημάτων που  αφορούσαν τις τηλεφωνικές υποκλοπές και την κατοχή, εμπορία, διάθεση και χρήση απαγορευμένων λογισμικών και η εξ’ αυτής (της επαναξιολόγησης) αυστηροποίηση του νομοθετικού πλαισίου αποτελεί επαναφορά στη θεσμική και πολιτειακή σοβαρότητα. Μετά την ακατανόητη αποποινικοποίηση της κατοχής και εμπορίας παράνομου λογισμικού από την προηγούμενη κυβέρνηση και την ποινική υποβάθμιση, σε επίπεδο πλημμελήματος, της υποκλοπής τηλεφωνικών συνδιαλέξεων, η εκ νέου αναγωγή της υποκλοπής σε κακούργημα και a fortiori ο επανορισμός της κατοχής και εμπορίας μη νόμιμου λογισμικού ως πλημμελήματος, συνιστά επιβεβλημένη επίρρωση του προστατευτικού νομοθετικού πλαισίου.

Παράλληλα, όσον αφορά τις προτεινόμενες αλλαγές στο πεδίο της κυβερνοασφάλειας, η σύσταση Επιτροπής Συντονισμού, ως κεντρικού διαχειριστικού και αποφασίζοντος οργάνου αλλά και η για πρώτη φορά κατάρτιση Εθνικού Σχεδίου αποτίμησης της επικινδυνότητας συστημάτων τεχνολογίας πληροφορικής και επικοινωνιών προκειμένου να αναγνωρίζονται, αναλύονται και γενικώς αποτιμώνται οι κίνδυνοι και οι παρενέργειές τους στην ασφάλεια των συστημάτων πληροφορικής και επικοινωνιών σε εθνικό επίπεδο, είναι σίγουρα αναγκαίο νομοθετικό μέτρο για τη θεσμική προσαρμογή της χώρας σε ένα τόσο ευαίσθητο θέμα που σχετίζεται με τις κατακλυσμικές προκλήσεις της τεχνολογίας του μέλλοντος.

Ωστόσο, ορισμένα σημεία του κρίσιμου (ήδη υπό διαβούλευση) νομοσχεδίου αποτέλεσαν το στόχαστρο έντονης κριτικής από κάποιους επιφανείς επιστήμονες και δημοσιολογούντες (ίδετε: Νίκος Αλιβιζάτος, ‘‘Τα βαθύτερα αίτια της Κακοδαιμονίας’’ https://www.kathimerini.gr/politics/562145206/ta-vathytera-aitia-tis-kakodaimonias/, Αικατερίνη Παπανικολάου, ‘‘Οι παρεκκλίσεις ενός καλοδεχούμενου σχεδίου’’, Ευάγγελος Βενιζέλος, ‘‘Ας εφαρμόσουμε το Σύνταγμα και την ΕΣΔA’’ https://www.evenizelos.gr/mme/articlesinthepress/452-articles2022/6765-kathimerini-ev-venizelos-as-efarmosoume-to-syntagma-kai-tin-esda-stin-arsi-tou-aporritou-ton-epikoinonion.html).

Κατά πρώτον, ιδίως οι Συνταγματολόγοι κ. Ν. Αλιβιζάτος και Ε. Βενιζέλος ‘‘εξακόντισαν’’ κατά του νομοσχεδίου προβάλλοντας και επιχειρηματολογώντας υπέρ του ισχυρισμού ότι τούτο (το νομοσχέδιο) υιοθετεί ένα εξαιρετικά πεπλατυσμένο ορισμό της ‘‘εθνικής ασφάλειας’’, ως λόγου άρσης του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών. Η επίκριση τους εστιάζει στην απόρριψη της δια του νομοσχεδίου νομικής κατοχύρωσης μιας νοηματικά υπερχειλούς έννοιας του όρου ‘‘εθνική ασφάλεια’’ και, αντιστρόφως, στη σύστασή τους για την τελική διαμόρφωση μιας νομικά πιο συσταλτικής προσέγγισης του όρου και δη μιας τέτοιας που θα οδηγούσε σε μια ‘‘στενή’’ και αυστηρή (stricto sensu) εννοιολογική και ερμηνευτική του υπόσταση χάριν της δημιουργίας μεγαλύτερου χώρου προστασίας του ατόμου που πρόκειται να ‘‘παρακολουθηθεί’’ από τις Αρχές. Ο κ. Αλιβιζάτος μάλιστα έφτασε στο σημείο να υποστηρίξει ότι ‘‘Η υπέρμετρη διεύρυνση της έννοιας της εθνικής ασφάλειας, ώστε να περιλάβει ακόμη και τη δημόσια υγεία, δεν είναι μόνο ανησυχητική, είναι και αντισυνταγματική’’ (!).

Καταρχάς, σε επίσημο έγγραφο του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (EΔΔΑ, National Security and European caselaw Jurisprudence-CEDH_En-(final)_ENG.pdf) ομολογείται ότι σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή ανθρωπίνων δικαιωμάτων, ο όρος (εθνική ασφάλεια) δεν είναι δυνατόν να οριστεί πλήρως και ολιστικά, γεγονός που συνεπάγεται τη δυνατότητα του κάθε εθνικού νομοθέτη να τον προσδιορίσει ευέλικτα και προσαρμοστικά ανάλογα με τις εθνικές επιταγές, αναγκαιότητες, προκλήσεις, προτεραιότητες και ιστορικές, νομικές ή και πολιτικές ιδιαιτερότητες της χώρας του (4. Τhe European Commission of Human Rights (“the Commission”) considered moreover that it could not be comprehensively defined, thus giving it a degree of elasticity and hence flexibility, which is reflected by the margin of appreciation which states have in this sphere)*.

Υπό αυτή την παραδοχή, είναι εξόχως χαρακτηριστικό το γεγονός ότι στον Γαλλικό Κώδικά περί Άμυνας (l’article L1111-1 du Code de la défense) ορίζεται ότι στην έννοια της εθνικής ασφάλειας εντάσσεται το σύνολο των πιθανών κινδύνων και απειλών που μπορούν να επηρεάσουν, εννοείται αρνητικά ή καταστροφικά, την εθνική πορεία και ιδίως την προστασία του πληθυσμού, την εδαφική ακεραιότητα, τη μονιμότητα των θεσμών της δημοκρατικής πολιτείας και να καθορίσουν τη δυνατότητα των γαλλικών αρχών να απαντήσουν σε αυτές τις κρίσιμες επισφάλειες και απειλές*. Το εννοιολογικό πλαίσιο (του όρου ‘‘εθνική ασφάλεια’’) εδώ, λοιπόν, είναι ευρύ και καθολικά συμπεριληπτικό.

Πέραν τούτου, είναι επίσης ιδιαιτέρως χαρακτηριστικό ότι σύμφωνα με τον γερμανικό νόμο G-10 για τον περιορισμό του απορρήτου των επιστολών, τα ταχυδρομεία και τις τηλεπικοινωνίες (Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses) η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών διατάσσεται υπό προϋποθέσεις σε εγκλήματα προδοσίας της ειρήνης ή εσχάτης προδοσίας, ποινικά αδικήματα που θέτουν σε κίνδυνο το δημοκρατικό συνταγματικό πολίτευμα, σε εγκλήματα προδοσίας και σε αυτά που θέτουν σε κίνδυνο την εξωτερική ασφάλεια, σε εγκλήματα κατά της εθνικής άμυνας, σε ποινικά αδικήματα στο βαθμό που στρέφονται κατά της ελεύθερης δημοκρατικής τάξης, της ύπαρξης ή της ασφάλειας της ομοσπονδιακής κυβέρνησης ή ενός κράτους, σύμφωνα δε με το άρ. 100 του γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (Strafprozessordnung, https://dejure.org/gesetze/StPO/100a.html) η τηλεφωνική παρακολούθηση (telekommunikationsueberwachung) ύποπτου προσώπου διενεργείται, υπό σαφές και συγκεκριμένο πλαίσιο, σε εξαιρετικά εκτεταμένη γκάμα αδικημάτων και δη ακόμη και αδικημάτων του κοινού ποινικού δικαίου, όπως επί παραδείγματι επί κλοπής. Μάλιστα, στη Γερμανία παρακολουθήσεις (από το Γραφείο Τελωνειακής Αστυνομίας) ενδέχεται να γίνονται και για τελωνειακές παραβάσεις, ακόμη μάλιστα και για περιπτώσεις φοροδιαφυγής!

Επομένως, οι επί του θέματος ενστάσεις όσο και αν είναι καλοπροαίρετες και εκφραστικές της ιδιαίτερης ευαισθησίας των ενισταμένων-διαφωνούντων (οι οποίοι, παρεμπιπτόντως, θα έπρεπε να δουν πιο προσεκτικά τι ισχύει σε μεγάλες ευρωπαϊκές χώρες), ενέχουν κατά τη γνώμη μια χροιά υπερβολική και έναν φόβο θεωρητικό. Το ζήτημα εν προκειμένω δεν είναι μια πιθανή διεύρυνση του εννοιολογικού περιεχομένου του ούτως ή άλλως de natura ευρέως όρου ‘‘εθνική ασφάλεια’’, διεύρυνση που τεχνητά θα μπορούσε να οδηγήσει σε περισσότερες και συχνότερες κάμψεις του κανόνα περί του απορρήτου των επικοινωνιών, δηλαδή σε ογκώδη παραγωγή αρνητικών αποτελεσμάτων για τον Έλληνα πολίτη (που θα κινδυνεύει περισσότερο να παρακολουθείται από την αρμόδια πολιτειακή αρχή). Αντιθέτως, ο θεμελιώδης προβληματισμός επικεντρώνεται στην εξισορρόπηση από τη μια της αναγκαιότητας της προάσπισης του δημοσίου συμφέροντος, συντρέχοντος λόγου εθνικής ασφάλειας, με το ατομικό συνταγματικό δικαίωμα στην ιδιωτική ζωή,  στην προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών και γενικά των προσωπικών δεδομένων, από την άλλη. Τελικά, η συνετή εφαρμογή στην πράξη της αρχής της αναλογικότητας είναι αυτή που θα οδηγήσει σε μη καταχρηστική επίκληση και εφαρμογή του όρου ‘‘εθνική ασφάλεια’’ (και όχι το τυχόν ευρύ περιεχόμενο του όρου).

Περαιτέρω, ασκήθηκε σκληρή κριτική στον επιφυλασσόμενο για τον Πρόεδρο της Βουλής (ΠτΒ) ρόλο στην αδειοδότηση παρακολούθησης πολιτικών προσώπων. Εν προκειμένω, το νομοσχέδιο προβλέπει τριπλό θεσμικό ‘‘ανάχωμα’’ στην παρακολούθηση των πολιτικών. Πρώτα, για μια τέτοια πρωτοβουλία θα είναι αποκλειστικά και μόνο υπεύθυνη η ΕΥΠ, δεύτερον, θα πρέπει να χορηγήσει a priori άδεια ο Πρόεδρος της Βουλής προτού συγκατατεθούν οι δύο εισαγγελείς (ο υπηρεσιακός και αυτός του Αρείου Πάγου) και τρίτον το αίτημα για την άρση του επικοινωνιακού απορρήτου θα πρέπει να στηρίζεται σε συγκεκριμένα στοιχεία  που καθιστούν άμεση και εξαιρετικά πιθανή τη διακινδύνευση της εθνικής ασφάλειας.

Ο Συνταγματολόγος, κ. Βενιζέλος, διατείνεται ότι, έστω υπό το πρίσμα του νομικού φορμαλισμού, το Σύνταγμα δεν δίδει την άνω προβλεπόμενη εξουσία στον Πρόεδρο της Βουλής (ίδετε το άνω αναφερόμενο άρθρο του: ‘‘Κατά το ισχύον όμως Σύνταγμα ούτε έχει ούτε μπορεί να αποκτήσει ο ΠτΒ’’).

Ωστόσο, το άρθρο 11 του Κανονισμού της Βουλής ορίζει: ‘‘1. O Πρόεδρος της Βουλής ασκεί τις αρμοδιότητες που του αναγνωρίζει το Σύνταγμα, o Kανoνισμός της Boυλής, oι νόμoι και γενικά κάθε αρμοδιότητα που πηγάζει από την αυτoνoμία της Boυλής και 7. O Πρόεδρoς της Boυλής εκπρoσωπεί τη Boυλή δικαστικώς και εξωδίκως’’.

Για δε τη νομική φύση του Κανονισμού της Βουλής, ο κ. Καθηγητής κάποτε μας δίδασκε (ίδετε Ε. Βενιζέλος, ‘‘Μαθήματα Συνταγματικού Δικαίου Ι’’, σελ. 138): ‘‘Ο Κανονισμός της Βουλής συνιστά μια ιδιαίτερη κατηγορία κανόνων δικαίου: δεν είναι τυπικός νόμος, ενώ θα μπορούσε να θεωρηθεί ουσιαστικός νόμος, εφόσον οι διατάξεις του έχουν γενικό και αφηρημένο χαρακτήρα,  και βεβαίως ανήκει στην ύλη του λεγόμενου ουσιαστικού Συντάγματος, εφόσον το ρυθμιστικό του αντικείμενο ανάγεται στην οργάνωση και τη λειτουργία των άμεσων οργάνων του κράτους, δηλαδή ανάγεται στη συγκρότηση και την άσκηση της κρατικής εξουσίας’’.

Κατά συνέπεια, από διάταξη που ανήκει, και κατά τον άνω εξέχοντα ασφαλώς Συνταγματολόγο, στο λεγόμενο ‘‘ουσιαστικό Σύνταγμα’’ (άρ. 11§1 του Κανονισμού της Βουλής) προκύπτει ότι θεσμικές αρμοδιότητες είναι δυνατόν να αποδίδει στον Πρόεδρο της Βουλής (ΠτΒ) και η κοινή νομοθεσία, και όχι μόνο το Σύνταγμα, δηλαδή και το υπό διαβούλευση νομοσχέδιο όταν καταστεί τυπικός νόμος, τις οποίες ο ΠτΒ μπορεί να ασκεί στο πλαίσιο του ευρύτερου ρόλου του ως εκπροσώπου του Κοινοβουλίου (άρ. 11§7 του Κανονισμού της Βουλής).

Προσωπικά, δεν θα διαφωνούσα, ωστόσο, ότι η συμπερίληψη στην έννοια των πολιτικών προσώπων (άρ. 3 του νομοσχεδίου) ακόμα και των ανώτατων μονοπρόσωπων οργάνων των ΟΤΑ α’ και β’ βαθμού και συνεπώς η ανάμιξη του Προέδρου της Βουλής ως προς τη χορήγηση άδειας ‘‘παρακολούθησης’’ των επικοινωνιών ακόμη και τέτοιων προσώπων ίσως συνιστά, κατά μια συγκεκριμένη οπτική γωνία, μια in excessum επέκταση του λειτουργικού καθηκοντολογίου του Προέδρου της Βουλής.

Επίσης, άπαντες οι ‘‘επικρίνοντες’’ ήταν δηκτικοί στην κριτική τους επί της πρόβλεψης του νομοσχεδίου να ενημερώνεται το πρόσωπο που υπέστη την άρση του απορρήτου μετά την παρέλευση τριετίας από την παύση της άρσης, υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα διακυβεύεται βέβαια ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η άρση και εφόσον αυτή η ενημέρωση εγκριθεί από ειδικό τριμελές όργανο στο οποίο συμμετέχει και ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ.

Στο άνω άρθρο της η κ. Παπανικολάου σημείωσε: ‘‘Η δυνατότητα υποβολής σχετικού αιτήματος (εννοεί περί ενημέρωσης για την παρακολούθηση) μόνο μετά την πάροδο 3ετίας εμφανίζεται ως μείζων και αδικαιολόγητος, υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας, περιορισμός’’. Ο δε κ. Αλιβιζάτος τόνισε: ‘‘Η τριετία από την άρση του απορρήτου που πρέπει υποχρεωτικά να παρέλθει για να μπορεί να ενημερωθεί ο θιγόμενος είναι αδικαιολόγητα μακρύ χρονικό διάστημα’’.

Εντούτοις, κατά την προσωπική μου τουλάχιστον αντίληψη, η εν λόγω κριτική είναι εξόφθαλμα ημιτελής καθότι οι γράφοντες όχι μόνο δεν αποσαφηνίζουν αλλά ούτε καν υπονοούν ποιο θα πρέπει να είναι (εν τέλει) το χρονικό σημείο που θα πρέπει κατ’ αυτούς να ενημερώνεται το πρόσωπο για την παρακολούθησή του αλλά και ούτε εισάγουν, από την άλλη, συγκεκριμένα κριτήρια για τον προσδιορισμό αυτού του χρονικού σημείου.

Εν προκειμένω, απλά αναδεικνύω την πρόβλεψη του γερμανικού νόμου σύμφωνα με τον οποίο το πρόσωπο που βασικά (πρέπει να) ενημερώνεται για την  ‘‘τηλεπικοινωνιακή επιτήρησή’’ του μετά τη λήξη του μέτρου, υπό αυστηρές νομικές προϋποθέσεις, ενδέχεται τελικά ακόμη και να μην ειδοποιηθεί ποτέ, αν οι γερμανικές αρχές κρίνουν ότι τίθεται σε κίνδυνο ο σκοπός του διαταχθέντος μέτρου, ήτοι της ‘‘παρακολούθησης’’ (ίδετε Ενότητα 12 (1) πρόταση 4 του νόμου G-10).

Σε κάθε περίπτωση, πάντως, ο διάλογος για το ήδη τεθέν σε διαβούλευση νομοσχέδιο είναι κοινωνικά ευπρόσδεκτος και πολιτικά επιβεβλημένος. Η συγκυρία, άλλωστε, είναι τέτοια που απαιτεί πλήρη διαφάνεια στη λειτουργία του πολιτικού συστήματος, ενάργεια και αποτελεσματικότητα των θεσμών και βεβαίως την κατοχύρωση και ευρυθμία σοβαρών ασφαλιστικών δικλείδων στα ζητήματα εμβάθυνσης και ποιότητας του ίδιου του δημοκρατικού μας πολιτεύματος.

 

*Στην υπόθεση Esbester v. the United Kingdom, το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, αναφορικά με τον ορισμό του όρου ‘‘εθνική ασφάλεια’’, τόνισε: “the Commission considers however that the principles referred to above do not necessarily require a comprehensive definition of the notion of “the interests of national security”.

*Για τους Γαλλομαθείς: ‘‘Depuis l’entrée en vigueur de la loi de programmation militaire du 29 juillet 2009, l’article L1111-1 du Code de la défense commence ainsi : “La stratégie de sécurité nationale a pour objet d’identifier l’ensemble des menaces et des risques susceptibles d’affecter la vie de la Nation, notamment en ce qui concerne la protection de la population, l’intégrité du territoire et la permanence des institutions de la République, et de déterminer les réponses que les pouvoirs publics doivent y apporter. L’ensemble des politiques publiques concourt à la sécurité nationale’’.

 

 

** Ο Χρήστος Γκουγκουρέλας είναι Δικηγόρος, LLM in International Commercial Law, LLM in European Law, Cer. LSE in Business, International Relations and the political science